보전처분에 대한 이의

제2절 보전처분에 대한 이의

※ 민사집행법 개정으로 모든 보전처분(이의, 취소 포함) 재판은 결정으로 하게 되었다.

따라서, 아래 '판결'로 나오는 부분은 '결정'으로 바꾸어 앞뒤 문언을 해석할 필요가 있다.

1. 이의절차의 구조

(1) 이의는 결정의 형식으로 발령된 보전처분에 대해서만 할 수 있다

(민집 283조 1항, 301조). 판결의 형식으로 발령된 보전처분은 이미 변론을 거쳤기

때문에 이의에 의하여 불복하지 않고 항소에 의하여 불복하게 된다. 또 보전처분의 신청을 배척하는 결정(각하·기각)에 대하여는 즉시항고의 방식에

의하여 불복하게 된다(민집 281조 2항, 301조).

(2) 이의절차에서 심리의 대상이 되는 것이 보전처분신청의 당부(當否)인가 보전처분재판의

당부인가에 관하여 논의가 있으나, 보전처분에 대한 이의는 지급명령에 대한 이의와 같이 같은 심급에서의 불복신청으로서 변론을 거쳐 다시

보전처분신청의 당부를 심리 판단하여 달라는 신청으로 보는 것이 통설 및 실무례이다(대판 1965.7.20. 65다902, 다만, 심리의 대상이

보전처분재판의 당부라고 한 판례도 있다. 대판 1978.2.14. 77다938 참조). 따라서 판단의 기준시도 보전처분시가 아닌 이의소송의

변론종결시이다(대판 1978.2.14. 77다938). 그리고 보전처분 신청의 소송대리인은 보전처분에 대한 이의소송에서도 여전히 소송대리인의

지위를 유지한다.

지급명령에 대한 이의신청과 다른 점은 이의가 있다 하여 곧 보전처분을 명하는 재판의 효력이

실효되지 않고 따라서 이의절차의 판결에는 보전처분신청의 당부 외에 이미 내려진 보전처분의 취소·변경·인가를 선언하여야 한다는 점이다.

2. 관할법원과 이송

(1) 이의사건은 보전처분을 발령한 법원의 전속관할에 속한다. 따라서 본안에 대한 항소심법원이

보전처분을 하였을 때에는 이의사건도 그 항소심법원의 관할에 전속한다. 채권자의 보전처분신청이 제1심에서 배척되고 채권자의 항고에 의하여

항고심에서 보전처분을 하게 된 경우 이의사건의 관할법원이 어디인가에 관하여는 논의가 있는바, 통설이나 판례는 항고심법원이 관할법원이라고

한다(대결 1991.3.29. 90마819, 대결 1999.4.20. 99마865). 보전처분을 신청한 법원에 이의신청을 하여야 한다

면 상급심이 한 재판의 당부를 하급심이 판단하는 것이 되어 심급제도의 취지에 어긋날 뿐만

아니라 이의사건은 보전처분신청에 대한 심리의 속행적 성격을 가지므로 심리한 항고법원에 이의를 신청함이 타당하다고 할 것이다.

(2) 이의사건의 전속관할법원인 보전처분을 발한 법원은 이의사건을 다른 법원으로 이송할 수

있는가? 종래 통설은 그것이 본안법원이라도 다른 법원으로의 이송이 금지된다고 해석하였다.

그런데 당사자가 보전처분 신청과 본안소송을 다른 법원에 제기하거나 보전소송이나 본안소송에 대한

재정단독(또는 재정합의) 결정에 의하여 본안소송과 이의소송을 관할하는 법원이 달라지는 사례가 늘고 있다. 이러한 상황 아래에서는 본안사건과

이의사건의 재판결과가 달라질 위험이 있고, 당사자로서는 이중으로 소송을 수행하여야 하는 불편이 있으므로, 두 사건을 같은 법원에서 담당하도록

배려할 필요가 있다.

이에 따라 민사집행법은 이의사건을 담당하는 법원이 현저한 손해 또는 지연을 피하기 위한 필요가

있는 때에는 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 결정으로 그 가압류·가처분사건의 관할권이 있는 다른 법원에 사건을 이송할 수 있도록 하였다.

다만, 이송받는 법원이 심급을 달리하는 경우에는 이송하지 못한다(민집 284조). 심급을 달리하는 경우에 이송을 허용하지 않는 이유는, 이를

허용하면 절차상으로 여러 가지 복잡한 문제가 생길 뿐만 아니라 제2심에 계속된 이의소송을 본안법원인 제1심으로 이송하는 것은 이의소송절차를

부당하게 지연시킴은 물론 4단계의 심급제도를 창설하는 것이 되고, 반대로 제1심에 계속된 이의소송을 제2심으로 이송하는 것은 심급의 이익을

부당하게 침해하는 결과가 되기 때문이다.

사건에 따라서는 이의사건을 본안사건과 분리하여 신속하게 심리할 필요가 있는 경우도 있을 수

있으므로, 민사집행법은 이송요건으로 재량이송의 요건인 '현저한 손해 또는 지연을 피하기 위한 필요가 있는 때'라

는 요건을 차용하여 이송의 필요성 여부를 결정하는 판단 기준으로 삼았다. 종래 우리 판례는

재량이송의 요건을 매우 엄격하게 해석하여 재량이송을 허용하는 예가 거의 없으나 본안사건의 재량이송과 보전처분에 대한 이의사건의 이송은 그 성격이

다르고, 이를 허용할 필요성도 높으며 명문의 규정을 따로 두어 인정하고 있는 이상 보다 적극적으로 요건을 해석할 필요가 있다고 할 것이다.

(3) 이의사건이 이송되면 원래의 보전소송사건도 이송받은 법원으로 함께 이송된다고 보아야 할

것이다. 따라서 보전처분의 집행해제 등 사후의 절차는 모두 이송받은 법원에서 담당하게 된다. 이의사건과 본안사건이 같은 법원에 재판부를 달리하여

배당되어 있는 경우에는 재배당이나 재정합의·재정단독 결정 등의 절차를 통해 본안법원에서 함께 심리하는 것이 타당할 것이다. 다만, 본안사건보다

이의사건이 먼저 제기되어 상당한 정도의 심리가 진행되었거나 채무자가 보전처분결정으로 인한 피해가 크다는 이유로 신속한 심리를 요청하는 등 특별한

사정이 있는 경우에는 재배당 등을 하지 않고 원래의 재판부에서 이의사건을 심리하는 것이 타당하다.

(4) 앞서 본 문제점은 사정변경에 따른 가압류취소소송과 모든 가처분의 취소소송에서도 동일한

것이므로, 보전처분 이의소송의 이송에 관한 규정은 취소소송에도 준용된다(민집 290조 1항, 301조, 307조 2항).

3. 신청과 접수

가. 이의신청인

이의신청을 할 수 있는 사람은 보전처분의 채무자와 그 일반승계인, 파산관재인 등이다.

이의신청은 보전절차 내에서 채무자에게 주어진 소송법상의 불복신청방법이므로 채무자의 특정승계인은 직접 자기 이름으로 이의신청을 할 수는 없고 다만

참가승계의 절차를 거쳐 승계인으로서 이의신청을 할 수 있을 뿐이다(대판 1970.4.28. 69다2lO8). 채무자의 채권

자도 마찬가지의 이유에서 채무자를 대위하여 이의신청을 할 수 없으며(대판 1967.5.2.

67다267), 다만 이해관계인으로서 보조참가신청과 동시에 이의신청을 할 수 있다. 그러나 사정변경 또는 특별사정에 의한 보전처분의 취소신청은

이미 개시된 보전소송과는 별개 독립의 신청이므로 대위에 의한 취소신청이 가능하다.

가압류의 제3채무자는 당사자가 아니며 채무자의 제3채무자에 대한 채권이 부존재하는 경우

가압류결정은 제3채무자에 대하여 실체법상 아무런 효력이 없으므로 가압류결정에 대한 이의신청을 할 수 없다.

가압류의 목적물이 처음부터 제3자에게 속하거나 가압류 후 가압류목적물의 소유권을 취득한

제3자가 가압류의 효력을 부정할 수 있는 경우(대판 1996.6.14. 96다14494 참조), 근저당권이 있는 채권이나 전세권이 있는 채권을

가압류한 경우 목적부동산의 소유자인 동시에 설정자인 제3채무자가 가압류된 채권의 변제나 부존재 등을 이유로 각 제3자이의의 소로써 가압류집행의

배제를 구할 수는 있으나 제3자 명의로 직접 가압류이의신청을 할 수는 없다.

가처분의 피보전권리의 전부 또는 일부가 가처분결정 당시부터 자기의 권리라고 주장하는 제3자가

동시에 자기의 권리보전의 필요가 있다고 할 때에는 민사소송법 79조에 의한 독립당사자참가를 할 수 있고 따라서 그 제3자는 참가신청과 동시에

당해 가처분결정에 대하여 이의신청을 할 수 있을 것이다.

직무집행정지가처분을 받은 이사는 가처분 후의 직무집행은 할 수 없지만 가처분을 받은 당해

사건에 관하여는 가처분의 당부를 다툴 수 있기 때문에 당연히 이의신청을 할 수 있다. 한편, 위 사건에서 회사는 피신청인 적격이 없으므로 이

경우에 회사는 독자적으로 이의를 할 수 없고 보조참가와 동시에 이의신청을 할 수 있을 뿐이다(대판 1997.10.10. 97다27404 참조).

나. 신청의 시기

이의신청의 시기에 관하여는 법률상 제한이 없으므로 보전처분이 유효하게 존재하고 취소·변경을

구할 이익이 있는 한 언제든지 할 수 있다. 취소·변경을 구할 이익은 보전명령이 갖는 효력의 제거에 대한 이익을 말하므로 보전명령이 집행되었는지

여부에 관계 없다(대판 1959.10.29. 4292민상64). 즉, 집행의 유무, 집행기간의 경과, 본안소송의 계속 여부 및 그 본안소송에서

피보전권리의 부존재를 이유로 채권자 패소로 확정된 사정 등은 보전명령의 효력에 영향을 주지 않으므로 이의신청의 장애사유가 되지 아니한다.

본안판결에서 채권자 승소의 확정판결이 있은 후에도 본안판결에 기한 강제집행의 착수가 있기까지는 아직 집행보전이라는 보전처분의 목적은 달성되었다고

할 수 없기 때문에 이의신청의 이익이 있다고 할 것이다.

그러나 임시의 지위를 정하기 위한 가처분에서 가처분채권자 승소의 본안판결이 확정된 때(대판

1989.9.12. 87다카2691), 가압류와 다툼의 대상에 관한 가처분에서 확정판결 또는 가집행선고가 붙은 판결에 기하여 강제집행에 착수한

때에는 보전처분은 그 목적을 달성하고 실효되므로 이러한 경우 채무자는 이의로써 그 결정의 취소를 구할 이익이 없다(이의신청이 부적법하므로

각하하여야 한다. 대판 2002.4.26. 2000다30578).

다. 신청의 방식

이의신청은 신청의 취지와 이유를 적은 서면으로 하여야 한다(민집규 203조) 신청이유에는

보전처분의 취소나 변경을 신청하는 이유를 밝혀야 한다(민집 283조 2항, 301조). 그러나 이의신청서는 소장의 구실을 하는 서면이 아니고

일종의 답변서와 같은 구실을 하는 것이므로 이 규정은 변론의 준비를 명하는 훈시적 규정에 불과하여 구체적인 취소·변경 사유(이의사유)가 기재되어

있지 아니하여도 그 신청이 부적법한 것은 아니다.

통상 이의신청취지로는 '위 당사자간 ㅇㅇ법원 2002카단ㅇ 부동산가압류 신청사건에 관하여

2002. . . 이 법원에서 한 가압류결정을 취소한다. 채권자의 가압류신청을 기각한다'는 식으로 기재하고, 신청이유로서 그 보전처분신청이

부당하다는 방어방법에 관한 주장과 항변을 기재함이 보통이다.

이의사유는 채권자의 보전처분요건의 주장에 대한 채무자의 방어방법에 지나지 않기 때문에 채무자의

이의사유가 여럿이라면 이를 한꺼번에 주장하여야 하고 각별로 이의신청을 함은 허용되지 아니한다. 따라서 이의사건이 계속 중에 별개의 이의사유를

주장하여 새로운 이의를 신청하는 것은 부적법하므로 각하하여야 한다.

취소·변경사유(이의사유)가 되는 것은 보전처분 발령당시의 사정에 국한되지 아니하고 이의사건의

사실심 변론종결시까지의 사정이 모두 이의사유가 된다는 것이 판례이다(대판 1978.2.14. 77다938).

이의신청서에는 2,000원의 인지를 붙여야 한다(인지법 9조 3항 2호).

라. 접수

이의신청이 제출되면 이를 신청사건으로 접수하여 사건번호를 부여하고 신청시건부에 전산등록한다.

다만 그 기록은 따로 조제하지 않고 보전처분의 신청사건에 합철하며 그 표지의 관련사건번호란에 이의사건번호를 기재한다(송민 91-1).

일반적으로는 표지의 당사자 란에 따로 이의신청인을 표시할 필요는 없으나 채무자들 중 일부만 이의신청한 경우에는 표시해 주는 것이 좋다.

마. 이의신청의 취하

이의사건의 진행 중에도 보전처분신청을 취하할 수 있음은 물론이다.

이의신청을 취하할 수 있는가에 관하여는 종래 일단 변론을 경유하여 재심리하는 효과가 발생한

이상 취하할 수 없다는 설도 있었는바, 판례(대판 1957.7.4. 4289민상618)는 적극설을 취하였고,

실무상 그 취하에 채권자의 동의를 요구하는 예는 없는 듯하였다. 채무자가 보전처분을 감수하려고

함에도 굳이 채권자로 하여금 입증을 하게 하여 당부를 판단할 필요가 없고, 처분권주의에 비추어 보아도 긍정함이 타당하다고 할 것이다.

민사집행법은 이러한 판례와 실무를 반영하여 채무자는 채권자의 동의 없이 이의신청을 취하할 수 있도록 하였다(민집 285조 1항, 2항,

301조).

이의신청의 취하는 서면으로 하여야 하나 변론 또는 변론준비기일에서는 말로 할 수 있다(민집

285조 3항). 이의신청서를 송달한 후에 이의신청이 취하된 경우에는 취하의 서면을 채권자에게 송달하여야 하고, 변론 등 절차에서 말로 취하한

경우에 채권자가 그 기일에 출석하지 아니한 때에는 그 기일의 조서등본을 송달하여야 한다(민집 285조 4항, 5항). 채권자가 무익한 변론

준비를 하는 것을 방지하기 위한 조치이다.

이의신청의 취하는 이의를 신청한 당해 심급의 종국판결이 선고되기 전까지만 허용된다(민집

285조 1항). 이의신청은 채무자가 보전명령의 당부를 변론절차에 의하여 다시 심리하여 종국판결로 재판하여 줄 것을 구하는 신청으로서, 당해

심급의 판결이 선고된 때에는 그 목적을 달성하여 더 이상 존재 의의가 없고, 이의신청의 취하를 무한정 허용한다면 당사자에게 원래의 보전처분

결정과 이의에 의한 판결의 선택권을 주게 되어 절차의 안정에도 반하기 때문이다.

이의신청이 취하되면 보전명령 당시의 상태로 돌아간다. 이의신청 취하의 효력을 다투는 절차는 소

취하의 효력을 다투는 절차와 같다. 따라서 이의신청 취하가 부존재 또는 무효임을 주장하는 당사자는 기일지정의 신청을 할 수 있고, 이에 대하여

법원은 변론을 열어 신청사유에 관하여 심리한 다음 취하가 유효한 경우에는 판결로 소송의 종료를 선언하고, 취하가 부존재 또는 무효인 경우에는

취하 당시의 소송정도에 따라 필요한 절차를 계속하여 진행하고 중간판결이나 종국판결의 이유에서 그 판단을 표시하여야 한다(민집규 205조, 민소규

67조 1항 내지 3항).

4. 심리와 재판

가. 심리

이의사건은 변론을 열어 일반 판결절차에 따라 심리한다. 실무취급상 문제가 되는 점은 다음과

같다.

(1) 보전처분신청의 당부를 심리하는 것이므로 채권자가 적극적 당사자로서 보전처분의 인가를

구하여야 되고 채무자는 소극적 당사자로서 신청의 기각과 이미 발령한 보전처분의 취소, 변경을 구함으로써 족하다. 따라서 원고에 대응하는 것은

채권자이고 피고에 대응하는 것은 채무자이며, 소장에 대응하는 것은 보전처분신청서이고 답변서에 대응하는 것은 이의신청서가 된다(대판

1965.7.20. 65다902). 그 결과 이의사건의 변론조서는 다음 예와 같이 작성한다.

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○ ○ 법 원

변 론 조 서

1차

사 건 20 카단

기 일 20 . . . :

판 사 장 소

법원주사 공개여부 공 개

고 지 된

다음기일 20 . . . :

사건과 당사자의 이름을 부름

채 권

자 출석

채 무

자 출석

─────────────────────────────────────────

채권자

ㅇㅇ법원이 20 . . .에 한 가처분결정은 이를 인가한다는 판결을

구하고 가처분신청서 진술

채무자

위 가처분결정을 취소하고, 채권자의 가처분신청을 기각한다는 판결을 구하고

이의신청서 진술

쌍방

종전 주장에 반하는 상대방 주장 부인

증거관계 별지와 같음(채권자 서증, 증인 등)

속행

20 . . .

법원주사

판 사

┗━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┛

(2) 변론기일에 2회 이상 양쪽 당사자가 출석하지 않거나 변론하지 아니하고 1개월 안에

기일지정신청을 하지 아니한 경우, 취하간주되는 것은 이의신청이 아니고 보전처분의 신청 자체이다. 또한, 이의신청을 한 채무자에게 채권자의 주소를

확인하여 보정할 의무가 있는 것이 아니고, 설사 채무자가 채권자의 구속상태를 알고서 이를 법원에 알리지 않았더라도 신청인에 대한 공시송달을

위법이라고 할 수 없다(대판 1992.4.14. 92다3441).

(3) 증거의 증명력은 보전처분신청 당부를 심리할 때와 마찬가지로 증명 아닌 소명에

의한다(대판 1965.5.18. 65다174). 소명방법으로 제출한 서증은 채권자가 제출한 것을 '소갑제ㅇ호증', 채무자가 제출한 것을

'소을제ㅇ호증'이라고 한다.

(4) 이의소송절차에서 채권자가 원결정에서 정한 금액, 내용 등을 감축하는 것은 신청의

일부취하로서 가능하나, 보전신청의 확장, 즉 보전신청보다 질적이나 양적으로 확장하는 내용으로 신청을 변경할 수 있는가에 관하여는 견해가 나뉜다.

이의절차는 보전처분신청의 속행절차로서 보전소송에도 소의 변경에 관한 규정이 준용되고, 이의소송 중에 신청 당시보다 질적으로나 양적으로 확장된

내용의 보전처분이 필요하게 된 경우에 변경을 허용하지 아니하는 것은 부당하다는 것이 긍정설의 논거이고, 부정설은 보전명령에 대한 이의는 채무자를

위하여 인정된 제도이며 채권자에게 신청취지 확장의 필요성이 있는 경우에는 별도로 새로운 보전명령을 신청하면 충분하다고 한다.

이의신청에 대한 재판에서는 보전명령의 전부나 일부를 인가·변경 또는 취소하도록 되어 있는데,

여기서의 변경은 채권자에게 새로 담보를 제공하게 하거나 원결정보다 담보를 증액하는 경우, 보전명령에서 명하는 금지 등의 내용이나 방법을

원결정보다 제한하는 경우 등과 같이 채무자에게 유리한 변경만을 의미하고 채권자에게 유리한 변경은 허용되지 않는다고 보는 것이 다수의 견해로

보인다. 실무상으로도 이의절차에서 신청취지 확장을 허용하거나 원결정을 채권자에게 유리하게 변경한 예는 찾아보기 힘들다.

또한, 원결정 당시 보전명령 신청을 일부 인용하고 일부 기각한 경우 채권자가 이의절차에서 신청

당시의 신청취지를 그대로 유지할 수 있는지 여부에 대해서는 일부 기각된 부분은 항고의 대상이 되는 것이지 이의절차에서 다루어질 것은 아니라고

본다.

(5) 보전처분의 피보전권리와 본안의 소송물인 권리는 엄격히 일치함을 요하지 아니하고, 청구의

기초에 동일성이 인정되는 한 그 보전처분의 보전의 효력은 본안소송의 권리에도 미치며, 보전처분의 신청은 긴급한 필요에 의한 것으로서 피보전권리의

법률적 구성과 증거관계를 충분히 검토할 만한 시간적 여유가 없이 이루어지는 사정에 비추어 보면, 청구의 기초에 변경이 없는 한 채권자는

이의소송에서 보전처분발령 당시와 다른 내용의 피보전권리를 교환적·추가적·예비적으로 변경할 수 있다는 것이 판례이다(대판 1982.3.9.

81다1221, 대판 1996.2.27. 95다45224). 또한 변경에 의하여 피보전권리로 추가되는 권리가 보전처분의 재판 당시 아직 발생하지

아니한 권리라 하더라도 이를 피보전권리로 변경할 수 있다(위 95다45224).

(6) 이의사유에 관하여는 아무런 제한이 없다. 이는 사정변경, 특별사정, 소제기기간도과 등에

의한 보전명령의 취소에서 그 사유가 제한되어 있는 것과 다르다. 따라서 채무자는 피보전권리 및 보전의 필요성의 존부에 관한 사유는 물론이고 그

외에도 이미 발하여진 보전명령을 부당하게 하는 모든 사유를 이의사유로 주장할 수 있다.

먼저 채무자는 당사자능력·소송능력·소송대리권 등의 흠이나 관할위반 등 절차상의 위법사유도

이의사유로 주장할 수 있다.

사정변경에 해당하는 사유(대판 1981.9.22. 81다638), 특별사정의 존재 및

제소기간의 도과(대판 2000.2.11. 99다50064)도 이의사유로서 주장할 수 있는데, 이와 같은 사유는 그에 기한 취소절차가 별도로

마련되어 있지만 소송경제, 심리의 중복방지라는 실제상의 고려와 힘께 이와 같은 사유도 결국은 이미 발하여진 보전소송을 부당하게 하는 점에서 그

밖의 이의사유와 달리 볼 필요가 없기 때문이다.

담보액이 상당하지 아니하다는 사유에 관하여는 그 액수가 법원의 재량에 의하여 정하여진다는

이유로 이의사유가 될 수 없다는 부정설과 그 제공을 조건으로 보전명령이 발하여졌다면 그것은 보전명령의 내용을 이룬다고 보아 이의사유로 삼을 수

있다는 긍정설이 있다. 긍정설이 타당하다고 본다.

보전명령의 집행기간이 도과하였다는 사유도 이의사유가 된다. 집행기간이 도과하면 채권자는 집행에

착수할 수 없고, 집행이 허용되지 않는 보전처분의 신청은 신청의 이익이 없기 때문이다.

신탁법 21조 1항에 위반하여 발령된 부동산가압류, 민사집행법 246조나 각종 특별법상의

압류금지조항에 위반하여 발령된 채권가압류와 같이 당해 목적물에 대한 가압류가 허용되지 아니하는 경우에도 실무는 대체로 채무자가 가압류이의를 할

수 있는 것으로 보고 있다.

민법상 조합에 해당하는 공동수급체의 구성원 1인을 채무자로 하여 그 공동수급체의 합유재산인

공사대금채권을 가압류한 경우, 다른 공통수급체 구성원은 제3자이의의 소로써 가압류집행의 배제를 구할 수 있는바(대판 1997.8.26.

97다4401), 채무자인 공동수급체 구성원이 가압류이의를 신청할 수 있는가에 관하여는 실무가 통일되지 않은 것으로 보인다.

가압류의 목적재산이 채무자의 소유에 속하지 않는다든지, 유체동산 가압류명령에 의하여 공장저당의

목적이 된 기계를 집행한 경우 등과 같은 집행의 하자는 집행권원으로서의 보전명령의 효력에는 아무런 관계가 없으므로 이의사유가 될 수 없고 위와

같은 사유는 제3자이의의 소나 집행에 관한 이의로써 다투어야 한다. 또한 실무상 채권가압류에서 가압류된 채권의 부존재 등을 이유로 채무자나

제3채무자가 이의하는 경우가 있으나 이 경우에는 이의의 이익이 없으므로 이의신청을 각하한다.

이의사유가 여러 개 있을 경우 채무자는 이의소송에서 이를 모두 한꺼번에 주장하여야 하고

이의사유별로 이의신청을 하는 것이 허용되지 아니하므로, 채무자는 이의신청서에 명시하지 아니한 사유도 변론에서 추가로 주장할 수 있다.

나. 재판

(1) 이의신청권이 없는 자가 이의신청을 한 경우라든지 이의의 이익이 없는 경우와 같이

이의신청이 부적법하면 이의신청을 각하한다. 그 재판의 형식에 관하여는 반대의 견해도 있으나 보전소송에는 지급명령과 같은 이의신청의 각하

규정(민소 471조)이 없고 민사집행법 286조의 재판에는 이 경우도 포함한다고 보아야 할 것이므로 판결로 각하하여야 한다. 또 이 경우에는

보전처분결정의 당부에 대한 판단에 들어갈 여지가 없으므로 주문에서 따로 인가의 판단을 할 필요가 없다.

(2) 이의신청에 앞서 본 흠이 없으면 변론종결 당시의 사정을 기준으로 보전처분신청에 관한

당부를 판단하게 된다. 재판은 판결의 형식에 의한다.

(가) 보전처분신청이 이유 있어 원결정을 유지할 필요가 있다고 인정될 때, 즉 이의가 이유

없다고 인정될 때에는 인가의 판결을 한다. 이의소송이 보전처분신청절차의 속행이라는 점에서 다시 보전명령을 발하여야 할 것이나 이미 보전명령이

내려진 관계로 그 정당함을 판단하는 형식의 재판만이 이루어지는 것이다.

인가의 판결에는 가집행의 선고를 붙일 필요가 없다. 보전처분결정에는 즉시 집행력이 생기는데

원결정이 그대로 집행력을 갖고 있을 뿐 아니라 인가의 재판은 실제적으로는 이미 발하여진 보전처분결정을 되풀이하는 것과 같기 때문이다.

(나) 채권자의 신청 및 원결정이 전부 또는 일부에 대하여 그 이유가 없는 때, 즉 이의가

이유 있다고 인정될 때에는 원결정을 취소·변경하는 판결을 한다.

취소판결에서는 원결정의 취소와 함께, 그 취소사유에 따라 ① 관할위반의 경우에는

보전처분신청사건을 관할법원에 이송하고, ② 신청이익의 흠이나 소송요건의 불비 등으로 보전처분신청이 부적법하다고 인정되면 그 신청을 각하하며, ③

보전처분신청이 피보전권리나 보전의 필요성의 부존재로 이유가 없을 때에는 신청을 기각한다. 다만, 가압류명령을 취소하는 제1심법원의 판단에는

가압류신청을 기각하는 취지도 포함되어 있는 것이라고 볼 수 있으므로, 제1심법원이 가압류명령을 취소하는 주문을 내면서 동시에 신청인의

가압류신청을 기각하는 주문을 내지 아니하였다고 하더라도 이는 제1심이 당사자에게 오해를 불러일으킬 수 있는 정도의 불명확한 판결주문을 낸 것에

불과하고, 이를 가리켜 판결이 탈루된 것이라거나 종국판결을 하기에 앞서 선결문제에 관하여 중간판결을 한 것이라고는 볼 수 없을 것이다(대판

1994.12.27. 94다38366).

변경판결에서 신청이 가분(可分)이면 원결정의 일부인가(認可), 일부취소와 함께 취소부분에 대한

신청을 기각할 것이다. 신청이 불가분이면 원결정에 대한 취소의 주문이 필요 없이 바로 변경의 한도 내에서 새로운 보전명령을 발하는 방법으로

한다. 다만, 이 때 보전명령의 실질을 변경함이 없는 경우에는 예외이나 피보전권리의 일부가 이유 없는 경우와 가처분에서 채권자가 구하는 구체적

처분을 실질적으로 일정한 한도에서 제한하는 가처분명령을 발하는 경우 등에서는 신청의 일부기각을 하여야 할 것이다.

취소나 변경은 원결정의 어떠한 부분에 대하여도 할 수 있으나 이의가 채무자를 위하여 인정된

제도이므로 그 성질상 원결정의 보증액을 증액하고 해방공탁금을 낮출 수는 있어도 그 반대는 허용되지 아니한다.

일부취소 또는 변경은 통상 가압류의 경우에는 청구채권의 축소변경, 기압류된 재산의 일부에 대한

가압류의 취소, 해방공탁금의 감액, 담보의 변경 또는 증액 등으로 나타날 것이고, 가처분의 경우에는 담보의 변경 또는 증액, 가처분대상의 축소,

작위의무의 변경(임시로 지급하여야 할 금액의 감액 등), 부작위의무의 변경(야간에 제한되는 소음의 한도 변경) 등이 가능할 것이다.

이와 같이 보전처분의 내용이 축소변경되고 가집행선고가 붙은 경우 그 내용이 등기사항(예컨대

가압류 청구금액의 변경)일 때에는 이의나 취소의 재판을 한 법원의 법원사무관등은 변경내용을 등기관에게 촉탁하여 등기하도록 하여야 한다. 이 경우

등기관은 가압류 청구금액 등의 변경을 부기등기의 방법으로 한다(등기예규 1023호 참조).

(3) 보전처분을 인가·변경·취소함에 있어서 법원은 당사자에게 적당한 담보의 제공을 명할 수

있다(민집 286조 3항, 301조). 이 담보는 보전처분 인가의 경우에는 그 집행속행의 조건이 되고, 취소의 경우에는 그 처분 취소의 조건이

된다고 해석된다(반대견해 있음).

그 담보의 성질은 일종의 민사집행법상의 담보이므로 그 제공방법 등은 다른 민사집행법상의 담보와

마찬가지로 보면 된다. 주의할 것은 인가의 경우에 채권자는 보전처분발령시에 이미 담보를 제공하고 있으므로 새로이 명하는 담보에 이미 제공된

담보금액이 포함되어 있는지 여부를 명백히 표시하여야 한다는 점이다.

(4) 보전처분의 취소·변경을 명하는 판결이 선고되어도 이 판결이 확정되기 전에는 당연히

집행력이 생기는 것은 아니므로 즉시 집행력이 생기게 하기 위하여는 가집행의 선고가 있어야 한다. 가처분의 취소를 명하는 판결에는 재산권과

관계없는 청구에 대하여도 가집행선고를 할 수 있다(민집 302조).

(5) 보전처분을 취소·변경하는 판결이 확정되면 보전처분은 당연히 취소·변경되는 효력을

가져오지만 이로써 이미 행한 보전처분 집행의 효과가 상실되는 것은 아니고 채무자는 그 판결정본을 집행기관에 제출하여 집행의 취소를 구하여야

한다.

가집행선고가 붙은 보전처분 취소판결이 상소심에서 변경되어 가집행선고가 실효된 경우에도 그

가집행의 효과(보전처분의 집행취소)는 당연히 번복되는 것은 아니며(예컨대, 말소된 가처분등기가 당연히 회복되는 것은 아니다. 대판

1967.9.5. 67다1215), 가집행선고가 붙은 가처분취소판결의 집행에 의하여 처분금지가처분등기가 말소된 경우 그 효력은 확정적인

것이므로, 그 이후에 당해 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료받은 자는 그 부동산에 관하여 아무런 제한을 받지 않고 가처분 신청인에게 그 소유권

취득의 효력으로 대항할 수 있다고 할 것이고, 이와 같이 이미 계쟁 부동산에 관하여 제3자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우에는 가처분

신청인은 더 이상 그 처분금지가처분명령을 신청할 이익이 없게 된다(대판 1998.10.13. 96다42307, 대판 2000.10.6.

2000다32147).

또한, 가처분등기 이후에 당해 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료 받은 자라 할지라도

가집행선고가 붙은 가처분취소판결의 집행에 의하여 위 가처분등기가 말소된 때부터는 위 부동산에 관하여 아무런 제한을 받지 않고 가처분신청인에게 그

소유권취득의 효력을 대항할 수 있게 되고, 그 후 위 가처분결정의 취소판결이 다시 취소되었다 하더라도 그 지위에 영향이 없다(대판

1968.9.17. 68다1118).

이와 같이 가집행선고가 붙은 보전처분 취소판결이 가집행의 효력이 정지되지 아니하고 집행된

후에는 상급심에서 부당하다고 취소되더라도 채권자는 구제의 길이 막히게 된다. 그러므로 이러한 점을 충분히 고려하여 가집행선고를 함에 있어서는

채권자, 채무자의 이해득실 및 상급심에서의 판결의 유지가능성 등을 신중히 검토할 것이 요구된다.

(6) 이의재판에 대하여는 일반적인 상소규정에 따라 항소, 상고로 불복 할 수 있다.

종국판결로 할 이의재판을 잘못하여 결정의 형식으로 한 경우에도 그 결정은 무효가 아니며(대판 1957.12.26. 4289민상346), 이에

대한 불복방법은 항고이다(민소 440조).

☞ 민집 제286조 (이의신청에 대한 심리와 재판) 내용이 [전문개정 2005.1.27]되어,

③ 이의신청에 대한 재판은 결정으로 한다. ⑦ 제3항의 규정에 의한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. 이 경우 민사소송법 제447조의

규정을 준용하지 아니한다.[민소 제447조 (즉시항고의 효력) 즉시항고는 집행을 정지시키는 효력을 가진다.]로 바뀌었으므로, 결정을 받은 후

민집 제15조 (즉시항고) ② 항고인(抗告人)은 재판을 고지받은 날부터 1주의 불변기간 이내에 항고장(抗告狀)을 원심법원에 제출하여야 한다.

상급심에서 가집행선고가 붙은 보전처분취소 판결 또는 결정을 취소·변경함으로써 그 보전처분에

관하여 새로운 집행이 필요하게 된 때에는, 법원이 집행기관이 되는 경우에 한하여, 절차의 신속을 위하여 취소의 재판을 한 상급심 법원이 직권으로

그 집행절차를 진행하고, 다만 그 법원이 대법원인 경우에는 채권자의 신청에 따라 제1심 법원이 집행한다(민집 298조, 301조).

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